As relações comerciais entre empresas privadas e a Administração Pública exigem um alto nível de ética e transparência, especialmente em processos licitatórios. A Lei nº 14.133/2021, que regulamenta as licitações e contratos administrativos, prevê a aplicação de sanções a empresas que descumpram as regras do certame, incluindo a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública.
Neste artigo, analisaremos o caso da empresa By Information Technology Import Ltda, que foi punida com a declaração de inidoneidade por apresentar documento falso em um processo de dispensa eletrônica. Abordaremos a importância de as empresas que vendem para o governo terem um programa de compliance de alto nível, revisarem continuamente a conduta de seus funcionários e terem cuidado ao remunerar com base apenas em comissão por vitória nas licitações, sem nenhum tipo de revisão.
O Caso da By Information Technology Import Ltda:
O processo administrativo que culminou na decisão sancionatória contra a BY INFORMATION TECHNOLOGY IMPORT LTDA originou-se de irregularidades identificadas durante a Dispensa Eletrônica nº 21/2023, conduzida sob a égide da Lei nº 14.133/2021, a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. O objeto da contratação era o fornecimento de suporte e garantia, incluindo reposição de componentes, para um equipamento Storage Netapp modelo FAS2650, na modalidade on-site, visando atender às necessidades da UNILA.
A controvérsia teve início em 12 de julho de 2023, com a publicação do Aviso de Contratação Direta nº 00021/2023. O valor estimado da contratação era de R$ 43.728,00, um montante relativamente modesto no universo das contratações públicas, mas que, como veremos, gerou desdobramentos significativos e custosos.
No decorrer do processo licitatório, a empresa BY INFORMATION TECHNOLOGY IMPORT LTDA apresentou um atestado de capacidade técnica que supostamente comprovava a prestação de serviços similares para o Serviço Federal de Processamento de Dados (SERPRO). Este documento continha assinaturas de Emerson Chaves Guerreiro, como Gestor do Contrato, e Weldson Queiroz de Lima, como Técnico do Contrato.
A Descoberta da Fraude
O ponto de inflexão ocorreu quando o Agente de Contratação da UNILA, em 29 de novembro de 2023, notificou a ocorrência de fatos que poderiam ensejar a aplicação de sanção administrativa. As investigações revelaram que:
- As assinaturas no atestado não puderam ser validadas pelo sistema Validador.
- Uma busca no site do SERPRO não encontrou registros da contratação mencionada no atestado.
Um e-mail enviado a Emerson Chaves (servidor do SERPRO) resultou na seguinte resposta:
“Não validamos a autenticidade deste atestado de capacidade técnica. Estamos anexando o contrato do SERPRO de número RG 69.879, e o documento original do atestado de capacidade técnica que emitimos no dia 29/06/2023. Note que este documento possui informações diferentes do atestado apresentado a essa UNILA, inclusive em relação ao fornecedor/CNPJ e ao objeto do nosso contrato. Portanto, reitero que o atestado de capacidade técnica apresentado a essa UNILA (relacionado a Storage Netapp) não foi emitido pelo SERPRO.”
Esta revelação levou à desclassificação imediata da empresa por não atender ao item 10.4 do aviso de dispensa eletrônica, que exigia a comprovação de aptidão para a prestação dos serviços.
O Processo Administrativo e a Defesa da Empresa
Diante dos fatos, foi instaurado um processo administrativo para apuração e possível aplicação de penalidades. A BY INFORMATION TECHNOLOGY IMPORT LTDA foi notificada e apresentou sua defesa prévia, exercendo seu direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa.
Na sua argumentação, a empresa alegou que:
- Tomou conhecimento das irregularidades através do SERPRO e realizou diligências internas.
- Descobriu que sua ex-funcionária, Giovana Almeida de Albuquerque, havia, de má-fé, utilizado sua função para inserir o documento falso no sistema.
- Registrou um Boletim de Ocorrência na Polícia Federal, que instaurou o Inquérito Policial nº 2023.0085613-DPF/SOD/SP para investigar os fatos.
- Argumentou que não houve fraude por parte da empresa, pois esta não tinha ciência da documentação fraudulenta submetida pela antiga funcionária.
- Invocou o art. 71, § 1º, da Nova Lei de Licitações, alegando que a responsabilidade deveria recair sobre quem deu causa à irregularidade – no caso, a Sra. Giovana.
- A empresa também argumentou que, em sede de direito administrativo sancionador, deve vigorar a estrita tipicidade, sob pena de nulidade do procedimento e da eventual sanção aplicada. Alegou ainda que, com base nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, o ato praticado por terceiro não deveria acarretar na aplicação de sanção contra a empresa.
A Decisão Administrativa
Após análise detalhada dos argumentos apresentados, a autoridade competente da UNILA proferiu sua decisão. Os principais pontos da decisão foram:
Reconhecimento da ocorrência da fraude, comprovada pela comparação entre o documento apresentado e o atestado original fornecido pelo SERPRO.
Confirmação de que houve, de fato, apresentação de documento falso no curso do certame, configurando infração ao inciso VIII do art. 155 da Lei 14.133/2021.
Rejeição do argumento de que a empresa não teria responsabilidade pelos atos de sua funcionária, com base no art. 933 do Código Civil Brasileiro e no item 3.8.3 do Aviso de Contratação Direta 21/2023, que estabelece a responsabilidade do fornecedor pelas transações efetuadas no sistema.
Aplicação da penalidade de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar por 3 (três) anos, conforme previsto no art. 156, inciso IV, da Lei 14.133/2021.
A Relevância do Compliance no Contexto das Contratações Públicas
A implementação de programas de compliance robustos é, sem dúvida, uma necessidade premente para empresas que participam de licitações e contratos com o poder público. No entanto, o caso em questão revela nuances que merecem uma análise mais aprofundada.
Um programa de compliance eficaz vai além do mero cumprimento formal das exigências legais. Ele deve estabelecer uma cultura organizacional pautada na ética e na integridade, com processos e controles internos que previnam, detectem e corrijam irregularidades. No caso da BY INFORMATION TECHNOLOGY IMPORT LTDA, é evidente que houve uma falha nos controles internos, permitindo que um documento fraudulento fosse apresentado em nome da empresa.
Contudo, é importante notar que a empresa, ao tomar conhecimento da irregularidade, agiu prontamente, realizando uma investigação interna e denunciando o caso à Polícia Federal. Esta ação demonstra um comprometimento com a transparência e a legalidade, aspectos fundamentais de um programa de compliance efetivo. A questão que se coloca é: até que ponto uma empresa pode ser responsabilizada por ações fraudulentas de um funcionário, especialmente quando toma medidas corretivas imediatas?
A Necessidade de Revisão Contínua de Procedimentos
A revisão contínua dos procedimentos internos e da conduta dos funcionários é outro aspecto crucial evidenciado por este caso. Empresas que atuam no setor de contratações públicas lidam constantemente com informações sensíveis e processos críticos. É fundamental que haja um monitoramento constante das atividades, especialmente daquelas relacionadas à participação em licitações e à apresentação de documentos comprobatórios.
No entanto, é preciso reconhecer os desafios práticos envolvidos nessa tarefa. Em empresas de médio e pequeno porte, que muitas vezes não dispõem de departamentos jurídicos ou de compliance robustos, como garantir a integridade de todos os documentos e procedimentos sem inviabilizar a operação do negócio? Este caso nos convida a refletir sobre a necessidade de soluções de compliance que sejam escaláveis e adaptáveis a diferentes portes de empresa.
Um programa de compliance eficaz deve incluir, entre outros elementos:
- Código de Conduta: documento que estabelece os princípios éticos e as regras de conduta que devem ser seguidos por todos os funcionários da empresa.
- Política de Controles Internos: conjunto de procedimentos que visam prevenir e detectar fraudes, erros e irregularidades.
- Treinamento e Comunicação: ações que visam conscientizar os funcionários sobre a importância do compliance e as suas responsabilidades.
- Canais de Denúncia: mecanismos que permitem aos funcionários e terceiros denunciarem irregularidades de forma segura e confidencial.
- Monitoramento e Avaliação: atividades que visam verificar a efetividade do programa de compliance e identificar áreas que precisam ser aprimoradas.
A Proporcionalidade na Aplicação de Sanções
Um dos pontos mais controversos deste caso é a proporcionalidade da sanção aplicada. A declaração de inidoneidade por três anos, impedindo a empresa de participar de licitações e contratar com o poder público, é uma medida extremamente severa, especialmente quando consideramos o contexto:
- O valor estimado da contratação era relativamente baixo (R$ 43.728,00).
- A empresa tomou medidas corretivas imediatas, incluindo a denúncia à Polícia Federal.
- Não há evidências de que a alta administração da empresa tivesse conhecimento prévio da fraude.
- A Lei 14.133/2021, em seu artigo 156, §1º, prevê que na aplicação das sanções devem ser consideradas as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os danos que dela provierem para a Administração Pública.
Embora este dispositivo se refira especificamente a multas, o princípio da proporcionalidade que o fundamenta deveria, em tese, estender-se a outras formas de sanção.
Neste sentido, cabe questionar se a declaração de inidoneidade por três anos não seria uma medida excessivamente gravosa, considerando o dano efetivo causado à Administração Pública e as ações corretivas tomadas pela empresa. Uma sanção tão severa pode ter consequências devastadoras para uma empresa, potencialmente levando ao seu fechamento e à perda de empregos.
Não estou aqui querendo fazer defesa da empresa, mas apenas levantar a questão acerca da dosimetria das penas, especialmente em casos onde existe dúvida acerca da má-fe dos envolvidos e danos pequenos para a Administração.
De toda maneira, vale lembrar o conteúdo do art. 163 da Lei 14.133/2021, que prevê a possibilidade de reabilitação do licitante impedido após 1 ano, desde que cumpridos alguns requisitos:
Art. 163. É admitida a reabilitação do licitante ou contratado perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, exigidos, cumulativamente:
I – reparação integral do dano causado à Administração Pública;
II – pagamento da multa;
III – transcurso do prazo mínimo de 1 (um) ano da aplicação da penalidade, no caso de impedimento de licitar e contratar, ou de 3 (três) anos da aplicação da penalidade, no caso de declaração de inidoneidade;
IV – cumprimento das condições de reabilitação definidas no ato punitivo;
V – análise jurídica prévia, com posicionamento conclusivo quanto ao cumprimento dos requisitos definidos neste artigo.
Parágrafo único. A sanção pelas infrações previstas nos incisos VIII e XII do caput do art. 155 desta Lei exigirá, como condição de reabilitação do licitante ou contratado, a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade pelo responsável.
O Custo-Benefício dos Processos Sancionatórios
Outro aspecto que merece reflexão é o custo-benefício dos processos sancionatórios, especialmente em casos envolvendo contratações de baixo valor. O próprio processo de investigação, apuração e julgamento administrativo consome recursos significativos da Administração Pública. Servidores são alocados, horas de trabalho são dedicadas, e todo um aparato burocrático é mobilizado.
É razoável supor que o custo total deste processo sancionatório – incluindo as horas de trabalho dos servidores envolvidos, os recursos materiais utilizados, e o tempo dedicado por todas as partes – provavelmente supera em muito o valor da contratação original de R$ 43.728,00. Isso nos leva a questionar: em casos de menor potencial ofensivo, não seria mais eficiente e econômico que a legislação trouxesse alternativas rápidas e menos custosas em vez de iniciar processos sancionatórios complexos?
A Disputa nas Dispensas de Licitação: Uma Inovação Controversa
Um ponto que emerge deste caso é a própria natureza da dispensa eletrônica com disputa. É importante notar que a Lei 14.133/2021 não obriga que as dispensas de licitação tenham disputa. Esta é uma inovação introduzida pelo Governo Federal, com a intenção de aumentar a competitividade e obter melhores preços.
No entanto, este caso nos convida a questionar se essa prática realmente traz mais benefícios do que custos. A disputa em processos de dispensa pode:
- Aumentar a complexidade administrativa, exigindo mais tempo e recursos dos órgãos públicos para gerenciar o processo.
- Elevar o risco de irregularidades, como visto neste caso, pois cria um ambiente competitivo em um procedimento que deveria ser simplificado.
- Gerar custos indiretos significativos, como os associados a eventuais processos sancionatórios decorrentes de irregularidades.
- Ademais, em contratações de baixo valor, o custo administrativo de conduzir uma disputa pode facilmente superar qualquer economia obtida nos preços. No caso em questão, por exemplo, o atraso na contratação (de julho a dezembro de 2023) provavelmente gerou custos indiretos e ineficiências que superaram qualquer potencial economia obtida pela disputa.
Repensando as Práticas de Contratação Pública
Este caso nos convida a repensar várias práticas estabelecidas no âmbito das contratações públicas:
Flexibilidade no Compliance: Talvez seja necessário desenvolver abordagens de compliance mais flexíveis e adaptáveis, que reconheçam as limitações e desafios enfrentados por empresas de diferentes portes.
Proporcionalidade nas Sanções: É fundamental que as sanções aplicadas sejam proporcionais não apenas à gravidade da infração, mas também ao porte da empresa, ao dano efetivo causado e às ações corretivas tomadas.
Eficiência Processual: Deve-se buscar um equilíbrio entre a necessidade de punir infrações e a eficiência administrativa. Em casos de menor potencial ofensivo, medidas alternativas aos processos sancionatórios complexos poderiam ser mais benéficas para todas as partes envolvidas.
Reavaliação das Dispensas com Disputa: É necessário um estudo aprofundado sobre os reais benefícios e custos associados à prática de disputa em dispensas de licitação. Em muitos casos, especialmente em contratações de baixo valor, um processo mais simplificado poderia ser mais eficiente e menos propenso a irregularidades.
Foco na Prevenção: Em vez de concentrar recursos em processos punitivos complexos, talvez seja mais produtivo investir em medidas preventivas, como treinamentos, orientações e suporte às empresas para implementação de práticas de compliance adequadas.
Conclusão:
O caso BY INFORMATION TECHNOLOGY IMPORT LTDA vs. UNILA serve como um importante catalisador para uma reflexão mais ampla sobre as práticas de contratação pública no Brasil. Embora a importância do compliance e da integridade nas relações com o poder público seja inquestionável, este caso evidencia a necessidade de uma abordagem mais nuançada e contextualizada.
A implementação de programas de compliance robustos e a revisão contínua de procedimentos internos continuam sendo imperativos para empresas que participam de licitações. No entanto, é importante reconhecer que não existe uma solução única que se adapte a todas as situações. Empresas de diferentes portes e setores enfrentam desafios distintos, e as expectativas em termos de compliance devem ser realistas e proporcionais.
Quanto às sanções administrativas, é fundamental que sua aplicação seja guiada tanto pela letra fria da lei, mas também por um senso de proporcionalidade e justiça. A declaração de inidoneidade, em particular, deve ser reservada para casos de extrema gravidade, onde há evidências claras de má-fé e danos significativos à Administração Pública. No caso em questão, considerando o valor da contratação e as ações corretivas tomadas pela empresa, cabe questionar se uma sanção menos severa não teria sido mais apropriada.
Por fim, este caso lança luz sobre a necessidade urgente de reavaliar certas práticas administrativas, como a disputa em dispensas de licitação. Embora bem-intencionada, esta prática pode estar gerando mais custos do que benefícios, especialmente em contratações de menor valor. Uma abordagem mais simplificada, focada na eficiência e na prevenção de irregularidades, poderia ser mais benéfica tanto para a Administração Pública quanto para as empresas participantes.
Em última análise, o objetivo das normas e práticas de contratação pública deve ser garantir a eficiência, a integridade e o bom uso dos recursos públicos. O caso BY INFORMATION TECHNOLOGY IMPORT LTDA vs. UNILA nos convida a refletir sobre se nossas práticas atuais estão, de fato, servindo a esse propósito da melhor maneira possível. É um chamado para um diálogo construtivo entre o setor público, o setor privado e a sociedade civil, visando o aprimoramento contínuo de nossas instituições e práticas de governança pública.
