Como Comprovar Exclusividade na Inexigibilidade de Licitação

1. Introdução

A inexigibilidade de licitação é um mecanismo previsto na legislação brasileira para permitir contratações diretas pela Administração Pública quando há inviabilidade de competição. O mestre Marçal Justen Filho (2021) explica que a inviabilidade de competição ocorre naquelas situações em que “não se encontram presentes os pressupostos para escolha objetiva da proposta mais vantajosa”, ou seja, se a Administração tentasse licitar, não teria sucesso.

Uma das hipóteses mais comuns para sua aplicação é a contratação de fornecedores exclusivos, nos termos do artigo 74, inciso I, da Lei nº 14.133/2021. Para que essa contratação direta seja válida, é essencial que a exclusividade do fornecedor ou do produto seja devidamente comprovada.

A comprovação da exclusividade pode ser feita por meio de documentos específicos, tais como cartas de exclusividade e atestados de exclusividade. No entanto, a aceitação desses documentos sem uma verificação criteriosa pode comprometer a regularidade da contratação e abrir margem para irregularidades. O Tribunal de Contas da União (TCU) e outros órgãos de controle vêm alertando para os riscos de cartas de exclusividade emitidas pelos próprios fabricantes e reforçando a necessidade de comprovações mais robustas para evitar direcionamentos indevidos em contratações públicas.

Diante desse contexto, o presente artigo tem como objetivo discutir os critérios para a comprovação de exclusividade, analisando a diferença entre carta de exclusividade e atestado de exclusividade, os requisitos para sua aceitação, e as orientações da jurisprudência, em especial o Acórdão TCU 2569/2018-Plenário. Além disso, serão abordadas as boas práticas recomendadas para a instrução dos processos de inexigibilidade de licitação, garantindo transparência e eficiência na contratação de bens e serviços exclusivos pela Administração Pública.

2. Conceitos Fundamentais

2.1. Exclusividade nas Contratações Públicas

A exclusividade no fornecimento de bens ou serviços ocorre quando apenas uma única solução ou um único fornecedor é capaz de atender às necessidades da Administração Pública. Essa situação pode se dar por diversos fatores, como:

• Patentes ou direitos autorais, que conferem exclusividade ao detentor da tecnologia ou do software;
• Soluções tecnológicas proprietárias, cujo desenvolvimento, manutenção ou suporte são restritos a um único fornecedor;
• Especialização técnica, quando um prestador de serviço possui um conhecimento técnico único e insubstituível;
• Restrições mercadológicas, em que apenas uma empresa possui a autorização legal ou regulamentar para comercializar determinado produto.

A legislação brasileira prevê que, em tais situações, a Administração pode contratar diretamente, desde que fique comprovada a inviabilidade de competição. Essa comprovação deve ser robusta e bem documentada, pois a inexigibilidade de licitação representa uma exceção ao princípio da obrigatoriedade da licitação (art. 37, XXI, da Constituição Federal).

2.2. Diferença entre Carta de Exclusividade e Atestado de Exclusividade

Dois documentos são frequentemente utilizados para comprovar a exclusividade do fornecedor: a carta de exclusividade e o atestado de exclusividade. Embora possam parecer equivalentes, há diferenças importantes entre eles.

De acordo com o Acórdão TCU 2569/2018-Plenário, cartas de exclusividade emitidas pelos próprios fabricantes não devem ser aceitas para justificar a inexigibilidade de licitação. Isso porque um fabricante pode conceder exclusividade a um determinado revendedor, mas isso não significa que o produto ou serviço não possa ser fornecido por outros concorrentes. Assim, é importante que a exclusividade do fornecedor seja atestada por entidades imparciais​. Veja um trecho do relatório de auditoria apresentado no supracitado Acórdão:

148. Apesar de a legislação explicitar que a emissão deve ocorrer por entidade imparcial, alguns fabricantes tentam emitir cartas de exclusividade de autoria própria com intuito de direcionar a negociação para revenda específica, mesmo em casos onde há mais de um revendedor autorizado a vender o produto. Desse modo, as organizações devem ficar atentas quanto à ilegitimidade da carta de exclusividade emitida por fabricante de software.

149. Além disso, a carta, por mais que tenha sido emitida por alguma entidade habilitada, por si só, é insuficiente para demonstrar que uma empresa é fornecedora exclusiva de determinado produto ou serviço. As organizações devem adotar medidas para assegurar a veracidade das declarações prestadas, pois este tribunal, reiteradamente, veda a inexigibilidade de licitação quando não comprovado o requisito de inviabilidade de competição (Acórdão 1802/2014-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Raimundo Carreiro).

2.3. Base Legal para a Comprovação da Exclusividade

A comprovação da exclusividade está prevista na legislação brasileira como um requisito essencial para fundamentar a inexigibilidade de licitação. Os principais dispositivos legais são:

• Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações):
  • Art. 74, §1º: Mantém a necessidade de demonstrar a inviabilidade de competição por meio de atestados de exclusividade, contratos de exclusividade, declarações do fabricante ou outro documento idôneo.
• Súmula nº 255 do TCU:
  • Determina que, quando a exclusividade é alegada, é dever do gestor público adotar providências para verificar a veracidade da documentação apresentada.

Esses dispositivos reforçam que não basta apenas apresentar um documento; a exclusividade deve ser comprovada de forma objetiva e mediante diligências da Administração para evitar contratações indevidas.

3. A Jurisprudência do TCU sobre a Comprovação de Exclusividade

A correta comprovação da exclusividade em processos de inexigibilidade de licitação tem sido um ponto de atenção constante para os tribunais de contas. O Tribunal de Contas da União (TCU), por meio de seus acórdãos e súmulas, estabelece diretrizes para evitar contratações indevidas e garantir que a Administração Pública não utilize de forma equivocada o argumento da exclusividade para burlar a competição.

3.1. Acórdão TCU 2569/2018-Plenário

Um dos julgados mais relevantes sobre o tema é o Acórdão 2569/2018-Plenário, que abordou a prática de emissão indevida de cartas de exclusividade por fabricantes de software. O Tribunal constatou que algumas empresas emitem cartas de exclusividade para revendedores específicos, mesmo em situações onde há mais de um fornecedor no mercado, frustrando o caráter competitivo da licitação.

À época, o relatório do TCU destacou que a legislação exige que atestados de exclusividade sejam emitidos por órgãos independentes, como Juntas Comerciais, Sindicatos, Federações ou Confederações Patronais, e não pelo próprio fabricante. Assim, o Tribunal determinou que não se deveria aceitar cartas de exclusividade emitidas pelos próprios fabricantes para fundamentar uma inexigibilidade de licitação.

Com base nessa decisão, o TCU reforçou que o simples fato de um fabricante afirmar que um revendedor é exclusivo não significa que o produto não possa ser obtido por meio de outros fornecedores. Por isso, a Administração deve adotar medidas para confirmar a veracidade da exclusividade antes de contratar diretamente.

3.2. Reflexos da Jurisprudência na Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021)

A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021) incorporou algumas das diretrizes já aplicadas pelo TCU, reforçando a necessidade de comprovação da inviabilidade de competição. O artigo 74, §1º, prevê que a Administração deve demonstrar a exclusividade por meio de atestados de exclusividade, contratos de exclusividade, declarações do fabricante ou outro documento idôneo.

O TCU entende que, além de obter a documentação necessária, o gestor deve realizar diligências complementares para garantir que a inexigibilidade realmente se justifica. Assim, a simples apresentação de um atestado de exclusividade não é suficiente – é necessário avaliar sua contemporaneidade e verificar, por meio de pesquisas de mercado, se há outros fornecedores disponíveis. Veja o teor da Súmula 255 – TCU:

Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade.

4. Meios de Comprovação da Exclusividade

A comprovação da exclusividade é um dos aspectos mais críticos em contratações diretas por inexigibilidade de licitação. Como visto anteriormente, a mera apresentação de um documento não basta para justificar a contratação direta – é necessário um conjunto de evidências que demonstrem a inviabilidade de competição.

Lembro que, anos atrás, ainda na vigência da Lei 8.666/93, estava instruindo um processo de contratação direta por inexigibilidade de licitação de um determinado software de pesquisa de preços. Apesar de ter recebido o atestado de exclusividade (emitido por Associação da área de tecnologia), busquei instruir o processo com outros documentos comprobatórios, tais como:

• demonstração de que dezenas de outros órgãos contrataram o referido software apenas com aquela empresa;
• demonstração de que outros softwares existentes no mercado não faziam pesquisa por CNPJ; e
• demonstração de que as soluções públicas existentes à época eram de baixíssima qualidade, o que gerava alto custo de operação.

Ressalto que, embora a apresentação de um atestado de exclusividade deva ser complementada por outros documentos, em alguns casos a inviabilidade de competição e a exclusividade podem ser comprovados até mesmo sem tal documento. Marçal Justen Filho (2021) traz o seguinte exemplo:

“Suponha-se que a Administração descubra que um certo fabricante tenha inventado um equipamento para auxiliar o desbaste de árvores. Trata-se, na acepção jurídica, de um invento. Imagine-se que, como é usual no Brasil, tal invento não foi objeto de patenteamento. O inventor é o próprio (e único) fabricante.

Se a Administração necessitar da aquisição desse equipamento, poderá fazê-lo com inexigibilidade de licitação? A resposta é positiva. Seria um despropósito exigir um “atestado de exclusividade de representação comercial”, eis que nem se cogita da existência de um intermediário. O que seria necessário para fundamentar a comprovação da inviabilidade de competição? Seria imprescindível informar o processo com documentos probatórios da ausência de outra alternativa para a Administração. Isso poderia ser por diligência dos próprios agentes administrativos. O fundamental consiste na documentação confiável acerca da ausência de alternativas senão uma, o que basta para configurar a inexigibilidade.“

Ainda sobre a documentação, trago as lições de Joel de Menezes Niebuhr (2021)

“Em relação à exclusividade do objeto, vale todo tipo de prova, especialmente os resultantes dos esforços empreendidos na pesquisa dos produtos ofertados no mercado. Em termos práticos, os agentes administrativos devem ir ao mercado, baixar diligência junto a outros possíveis fornecedores para investigar se o objeto que se cogita contratar por meio de inexigibilidade é de fato exclusivo ou não. Sugere-se identificar possíveis empresas concorrentes, que atuem no mesmo segmento da pessoa que se cogita contratar. Pode-se, então, pesquisar catálogos ou sites e tentar colher informações sobre os respectivos produtos, a fim de compará-los. Também se recomenda entrar diretamente em contato com essas empresas, por e-mail ou qualquer outra forma, se for o caso de solicitar esclarecimentos adicionais. Tudo deve ser registrado e documentado, inclusive por atas firmadas pelos próprios agentes administrativos relatando suas diligências, eventualmente pessoas contatadas e o conteúdo das informações prestadas por elas. Outra medida que pode ser tomada para caracterizar a exclusividade de dado objeto é valer-se de pareceres técnicos de especialistas, sobretudo de centros de pesquisa, acadêmicos, profissionais ou empresas de referência. Esses especialistas, que conhecem a área ou segmento relacionado ao objeto do contrato, normalmente têm condições de afirmar se o produto que se pretende contratar por meio de inexigibilidade de licitação realmente é exclusivo ou não.“

4.1. Requisitos para Validade de um Atestado de Exclusividade

O atestado de exclusividade é o documento mais aceito para comprovar que determinado fornecedor é o único apto a fornecer um bem ou serviço. No entanto, para que tenha validade, ele deve atender a alguns requisitos:

1. Conter informações detalhadas sobre a exclusividade
   • O documento deve informar explicitamente que o fornecedor é o único no mercado nacional a oferecer aquele produto ou serviço.
   • Deve mencionar a abrangência territorial da exclusividade (municipal, estadual ou nacional).
   • Se houver outros fornecedores que ofereçam bens ou serviços similares, o atestado não pode ser aceito para justificar a inexigibilidade.
2. Ter contemporaneidade
   • A exclusividade deve ser válida no momento da contratação.
   • O TCU e o TCE-PR destacam que a Administração deve verificar se o atestado ainda retrata uma situação atual do mercado.
   • Se um atestado estiver desatualizado, a Administração deve realizar pesquisas para verificar se a exclusividade ainda persiste.

4.2. Como Obter um Atestado de Exclusividade

Para que um fornecedor consiga um atestado de exclusividade, ele pode seguir os seguintes passos:

1. Solicitar o documento junto à Junta Comercial
   • Algumas Juntas Comerciais emitem atestados baseados nas informações registradas nos contratos das empresas.
   • No entanto, a Instrução Normativa nº 20/2013 do Departamento de Registro Empresarial e Integração (DREI) determina que Juntas Comerciais não devem atestar exclusividade, apenas emitir certidões sobre os registros arquivados.
2. Requerer o atestado a um Sindicato, Federação ou Confederação Patronal
   • Essas entidades podem atestar a exclusividade, mas seus pareceres não são infalíveis.
   • Como apontado por Niebuhr (2021), algumas federações podem emitir atestados sem avaliar adequadamente a situação do mercado, favorecendo apenas empresas filiadas.
3. Comprovar a exclusividade por meio de pesquisas de mercado
   • Se não houver um atestado formal, a Administração pode buscar outros meios de prova, como:
     • Pesquisa em bases de fornecedores e chamadas públicas para verificar se há outros concorrentes;
     • Declarações de especialistas ou pareceres técnicos que indiquem que o produto ou serviço é único no mercado;
     • Diligências junto a outras entidades para verificar se há empresas concorrentes com capacidade de fornecer o mesmo objeto.

4.3. Riscos e Boas Práticas na Comprovação da Exclusividade

A Administração Pública deve adotar cautelas para garantir que a exclusividade alegada seja legítima e evitar contratações indevidas. Algumas boas práticas incluem:

✅ Solicitar mais de um tipo de documento

• Um atestado de exclusividade isolado não é o ideal – a Administração deve buscar informações complementares.

✅ Realizar diligências no mercado

• Pesquisas formais devem ser feitas para confirmar que não há outros fornecedores com capacidade de atender à demanda.

✅ Analisar os termos do atestado com rigor

• Se o documento indicar exclusividade apenas para uma região específica, isso não significa exclusividade em nível nacional.

✅ Avaliar constantemente a exclusividade durante a execução do contrato

• Caso surjam novos concorrentes no mercado, a Administração deve reavaliar a necessidade de prorrogar um contrato firmado por inexigibilidade.

✅ Evitar dependência tecnológica

• Em contratações de software, o TCU alerta para estratégias de fornecedores que criam “amarras tecnológicas” para justificar a exclusividade, forçando a Administração a continuar contratando a mesma empresa no futuro.

A comprovação da exclusividade é um dos aspectos mais sensíveis da inexigibilidade de licitação e requer um conjunto robusto de evidências. O simples fato de um fornecedor afirmar que é exclusivo não basta – a Administração deve verificar se não há concorrentes no mercado e se o atestado apresentado é legítimo e atualizado.

Dessa forma, ao seguir boas práticas e adotar uma postura crítica na análise dos documentos apresentados, o agente público pode garantir que a inexigibilidade de licitação seja utilizada de forma legítima, evitando riscos desnecessários.